作者：周永信? |? 來源：9C律師
新寧物流，創(chuàng)始人王雅軍，成立于1997年，2000年4月，被海關(guān)總署批準為公共型保稅倉庫，專門從事進口保稅貨物和外商暫存貨物的倉儲及相關(guān)配套服務，2009年10月，在創(chuàng)業(yè)板上市。
2020年8月，王雅軍持有的大部分股份被拍賣，失去控制地位。
之后，劉強東控制的京東振越持股10%，控制了新寧物流。但很快，其又急匆匆從董事會撤離，僅留下一名叫者文明的董事，并將股份減持至7.63%。
這時候，持有8.13%股份的曾卓，被動的成為最大股東。他本人都不知道，因此耽誤了信息披露，還被監(jiān)管部門問詢。
但是，曾卓是無意也無能力控制新寧物流的，他有很多外債未還，持有的8.13%股份，全部被法院凍結(jié)，他本人也早已退出董事會。
京東振越撤離董事會后，提名在新寧物流工作多年的周博進入董事會，并被選為董事長。
第三大股東，是中原金控，持股7.43%，該股份是因競拍王雅軍股份獲得的。董事會7名成員中，有2名是中原金控提名的。
2021年11月28日，新寧物流曾收到中原金控的《股份減持計劃告知函》，之后發(fā)布公告稱：中原金控將在三個月內(nèi)減持3%的股份。
但后來，中原金控并沒有減持，并提出了增派董事的議案。
一、第一回合
2022年1月25日，新寧物流董事會收到中原金控郵件，名稱為《關(guān)于提請召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時股東大會的函》。該函件由中原金控與曾卓共同簽署。
1月28日，新寧物流收到上述函件的原件，并取得曾卓對該函中簽名的確認。
上述函件的主要內(nèi)容為：第一，提請召開臨時股東大會；第二，提出兩項議案請董事會和臨時股東大會審議，分別是：1、補選胡適涵、李超杰為非獨立董事；2、召開臨時股東大會，對第一項議案依法進行表決。
截至該函件發(fā)出之日，曾卓及中原金控分別持有新寧物流8.13%、7.43%的股份，合計持有股份15.56%。
2月07日，新寧物流發(fā)布公告，稱董事會收到了中原金控提請召開臨時股東大會的函。但由于召集股東之一曾卓存在損害公司利益的情形，且已被列入失信被執(zhí)行人，在其于2022年1月11日披露的《詳式權(quán)益變動報告書》中，亦自認負有數(shù)額較大債務，到期未清償且處于持續(xù)狀態(tài)，該等情形屬于《上市公司收購管理辦法》第六條第二款第（一）項規(guī)定的不得收購上市公司的情形，董事會聘請律師事務所對該函件出具了法律意見，認為：“曾卓聯(lián)合中原金控已導致其具備控制上市公司的條件，為避免因本次提案繼續(xù)推進實施推動曾卓聯(lián)合中原金控實際控制暨收購上市公司的非法收購行為成為既成事實，新寧物流董事會應當依法履職，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十條的規(guī)定，拒絕接受本次提案，即不予啟動《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請求召開股東大會的相關(guān)程序”。
上述公告中還稱：1月29日，新寧物流向全體董事征求意見，董事長周博、獨立董事董惠良、楊靖超、張知烈拒絕接受《函》及《函》中所述提案及議案，不予啟動《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請求召開股東大會的相關(guān)程序；董事者文明認為缺乏足夠信息判斷接受股東向董事會提請召開臨時股東大會及提出臨時議案之請求是否符合法律、法規(guī)規(guī)定；董事田旭、梅林認為，對于召集股東提出的議案，應按照規(guī)定的程序進行現(xiàn)場審議。
二、第二回合
中原金控曾于2022年2月4日，通過郵件方式，向新寧物流監(jiān)事會發(fā)出《關(guān)于提請監(jiān)事會召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時股東大會的函》。該函件也由中原金控與曾卓共同簽署。
2月7日，新寧物流公告董事會拒絕接受函件及議案，中原金控又于當天，通過郵件形式，向監(jiān)事會全體成員發(fā)送了上述函件。
中原金控在函件中表示：曾卓沒有任何收購公司的意圖，并承諾、保證在未來12個月內(nèi)不會作出任何增持公司股份或謀求公司控制權(quán)的行為或計劃。召集股東表明，其聯(lián)合向董事會、監(jiān)事會發(fā)起召開臨時股東大會的議案，系法定權(quán)利，目的是完善公司治理機構(gòu)，保護上市公司及全體股東的利益，且兩名董事候選人均由中原金控提名，與曾卓無關(guān)。
2月08日，新寧物流發(fā)布公告稱：監(jiān)事會收到了函件，聘請律師事務所對該函件出具了法律意見，監(jiān)事會認為：公司董事會已就該《函》及該函所述提案及議案積極履職，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十條的規(guī)定，拒絕接受《函》及該函件所述提案及議案，不予啟動《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請求召開股東大會的相關(guān)程序。召集股東就《函》向監(jiān)事會提議召開股東大會的前提條件尚不具備。
2月9日晚，中原金控通過郵件，向新寧物流發(fā)出《關(guān)于江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司股東自行召集2022年第一次臨時股東大會的通知》及其附件，該通知仍由中原金控與曾卓共同簽署。
2月11日，新寧物流發(fā)布公告表示：董事會已于2月3日向召集股東進行了書面回函，拒絕接受中原金控聯(lián)合曾卓發(fā)給公司的《關(guān)于提請召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時股東大會的函》及函中所述提案及議案，不予啟動《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請求召開股東大會的相關(guān)程序；公司監(jiān)事會已于2月8日向召集股東書面回復，召集股東向監(jiān)事會提議召開股東大會的前提條件尚不具備。
三、監(jiān)管介入
2022年2月13日，深交所向新寧物流下發(fā)《關(guān)注函》，要求新寧物流說明，認為曾卓提案構(gòu)成收購行為能夠?qū)崿F(xiàn)對公司的控制的依據(jù)及合理性。
2月18日，新寧物流發(fā)布公告，董事會對深交所的關(guān)注函做出回復。
回復中，首先列出了法律條文：《上市公司收購管理辦法》第八十四條規(guī)定，有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：…（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。
然后，進行長篇論述，核心觀點及理由是：
1.曾卓聯(lián)合中原金控已導致其具備《上市公司收購管理辦法》第八十四條第（三）、（四）項規(guī)定的控制上市公司的條件
曾卓與中原金控合計持有新寧物流15.56%的股份，已遠超其他股東，依其可實際支配的公司股份表決權(quán)，已足以對公司股東大會決議產(chǎn)生重大影響，并可通過其實際支配公司股份表決權(quán)，決定公司董事會半數(shù)以上成員選任。
2.召集股東自行召集臨時股東大會的前提條件尚不具備
根據(jù)《公司章程》第四十八條規(guī)定，召集股東自行召開臨時股東大會須滿足兩個前提條件：條件一，召集股東向董事會書面請求，董事會不同意召開臨時股東大會或在收到請求后10日內(nèi)未作出反饋；條件二，在條件一滿足的前提下，召集股東向監(jiān)事會提議召開臨時股東大會，監(jiān)事會未在規(guī)定期限（收到請求后5日內(nèi)）內(nèi)發(fā)出股東大會通知。
董事會已于2月3日向召集股東進行了書面回復，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十條的規(guī)定拒絕接受《關(guān)于提請召開江蘇新寧現(xiàn)代物流股份有限公司臨時股東大會的函》及該函件所述提案及議案，不予啟動《公司章程》第四十八條規(guī)定的股東請求召開股東大會的相關(guān)程序，不屬于“董事會在收到請求后10日內(nèi)未作出反饋”的情形。
基于以上理由，董事會認為，召集股東自行召集臨時股東大會的第一個前提條件尚不具備。
四、再次問詢
2022年3月2日，深交所再次下發(fā)關(guān)注函，要求新寧物流進一步核實并說明相關(guān)問題。
問題一：你公司認為曾卓與中原金控將聯(lián)合支配股東大會表決權(quán)，從而對公司股東大會決議產(chǎn)生重大影響的理由和依據(jù)。
問題二：結(jié)合《上市公司收購管理辦法》第六十條“實際控制人存在不得收購上市公司情形的，上市公司董事會應當拒絕接受受實際控制人支配的股東向董事會提交的提案或者臨時議案……”的規(guī)定，說明你公司“拒絕接受”曾卓和中原金控所提議案適用《上市公司收購管理辦法》第六十條的前提是否成立。
問題三：根據(jù)《公司法》第一百零一條“董事會不能履行或者不履行召集股東大會職責的，監(jiān)事會應當及時召集和主持，監(jiān)事會不能召集和主持的，連續(xù)九十日單獨或合計持有公司百分之十以上股份的股東可自行召集和主持。”請說明你公司董事會“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案是否屬于上述“不能履行或不履行召集股東大會職責”的情形并說明理由。
3月7日，新寧物流發(fā)布公告，就關(guān)注函問題進行回復。
對問題一，回復主要觀點：曾卓與中原金控聯(lián)合具備了一致行動的行為和事實，能夠?qū)竟蓶|大會決議產(chǎn)生重大影響，中原金控自述未簽訂委托表決權(quán)或一致行動協(xié)議，不能否認聯(lián)合提案構(gòu)成一致行動的事實。
對問題二，回復主要觀點：曾卓與中原金控已具備一致行動的行為及事實，并導致其具備《上市公司收購管理辦法》第八十四條第（三）、（四）項規(guī)定的控制上市公司的條件，本次提案如繼續(xù)推進實施，將推動曾卓聯(lián)合中原金控實際控制暨收購公司的非法收購行為成為既成事實。公司董事會適用《上市公司收購管理辦法》第六十條的前提成立。
對問題三，回復主要觀點：董事會“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案，不屬于《公司法》第一百零一條所稱“董事會不能履行或者不履行”的情形。
五、問題關(guān)鍵
對新寧物流董事會的觀點進行梳理，其邏輯鏈條是這樣的：
1.曾卓負有大額債務不能清償，屬于不得收購上市公司的情形；
2.曾卓聯(lián)合中原金控，已具備控制上市公司的條件；
3.基于1和2，董事會已依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十條之規(guī)定，“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案；
4.董事會“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案的行為，不屬于《公司章程》規(guī)定的“董事會在收到請求后10日內(nèi)未作出反饋”的情形，也不屬于《公司法》所稱“董事會不能履行或者不履行”的情形；
5.基于4，中原金控與曾卓不具備《公司章程》和《公司法》規(guī)定的自行召集臨時股東大會的條件，不能自行召集臨時股東大會。
以上是一個環(huán)環(huán)相扣的鏈條，每一環(huán)都缺一不可。但實際上，這個鏈條很不牢靠，其中2、3、4都有問題，尤其是3。
整個鏈條中，最關(guān)鍵的是3，它是整個鏈條的核心，但它恰恰是最薄弱、最有問題的。
3中的法律依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十條，其內(nèi)容為：“實際控制人存在不得收購上市公司情形的，上市公司董事會應當拒絕接受受實際控制人支配的股東向董事會提交的提案或者臨時議案……”
根據(jù)該條文，董事會“拒絕接受”的條件是：“實際控制人存在不得收購上市公司情形”，也就是說，必須得是“實際控制人”存在不得收購上市公司情形。但是，曾卓和中原金控，屬于“實際控制人”嗎？
新寧物流曾于2020年9月12日發(fā)布公告，認定“公司目前無控股股東及無實際控制人”。直至本次事件，并未發(fā)布新的公告改變該認定。
新寧物流董事會一直強調(diào)“曾卓聯(lián)合中原金控，已具備控制上市公司的條件”。但是，具備控制的條件，就等于存在控制的事實嗎？顯然不是。
所以，新寧物流董事會依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第六十條之規(guī)定，“拒絕接受”曾卓和中原金控所提提案及議案，是存在很大問題的，而這又導致了其整個邏輯鏈條的脆弱。
六、更多選擇
對于中原金控來說，也不一定非要去和董事會爭論這些專業(yè)的法律問題。如果只是想補選人員進入董事會，其實還有很多選擇。比如：
1.增持股份至10%
中原金控已經(jīng)持有7.43%的股份，如果真的有意控制權(quán)，完全可以增持至10%。不過這面臨一個問題，那就是它前期曾披露減持計劃，需要注意合規(guī)問題。
2.將召集臨時股東大會與提交議案分開
再次召集臨時股東大會，不涉及控制權(quán)的議案。然后在臨時股東大會召開10日前，作為持有3%以上股份的股東，中原金控可以單獨提交補選董事的臨時議案。
3.等待年度股東大會的召開
時間已是3月，不用等待太久。
七、江湖路遠
從新寧物流董事會的角度來看，存在顧慮也是可以理解的。
中原金控已經(jīng)在7人董事會中占據(jù)2個席位，如果再補選2人進去，就成了在9人董事會中占據(jù)4席，而中原金控一共也才只持有7.43%的股份。其控制訴求與其持股比例是不匹配的。
但其實董事會也不必過于憂慮，因為曾卓已經(jīng)自身難保，其8.13%的股份被拍賣是大概率事件。到時候競買者成為大股東，中原金控也是無法掌控局勢的。
當然，如果這8.13%的股份被中原金控拍得，那人家作為持有15.56%股份的最大股東，控制公司也是理所應當?shù)摹?/p>
現(xiàn)在董事會的一系列舉動，并不能改變大局。最大的價值，可能是爭取時間。但是，其副作用也是明顯的。
如果沒有這一出，即使中原金控真的控制了公司，估計也會和現(xiàn)有董事會成員和平共處。
但是，現(xiàn)在雙方關(guān)系發(fā)展至此，如果中原金控拍得8.13%的股份，或以其他方式控制了新寧物流，是否會發(fā)生血洗董事會一幕呢？
江湖路遠，且行且珍惜……
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