編者按：
公司法自1994年正式施行開始，先后經(jīng)歷了5次修改，并于2019年啟動了新一輪的修訂。《公司法諸問題研究》一書立足作者多年來的資本市場實踐經(jīng)驗，從公司法中的立法問題這一前提性理論命題入手，深入剖析公眾公司、非公眾公司、多種股權(quán)形態(tài)、公司治理等各類問題，闡發(fā)作者對此次公司法修改的思考，為公司法制的不斷健全提供參考。《公司法諸問題研究》一書所羅列的五個問題形成了本書中的五大章，即第一章公司法立法和修改問題，第二章公司法中的公眾公司問題，第三章公司法中的非公眾公司問題，第四章公司法中的多種股權(quán)形態(tài)問題，第五章公司法中的公司治理問題。
在現(xiàn)代商品經(jīng)濟社會中,作為商事主體的公司是最重要的市場主體,而專門為公司量身定制的公司法是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律制度。公司法律制度對于公司意義重大。
公司法是公司組織法。公司法是對公司組織體的形成、變革、消亡進行全方位的規(guī)制,對公司的設(shè)立、登記、組織機構(gòu)包括公司的股東會(股東大會)、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的安排,公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓,股份的發(fā)行,公司的合并、分立,公司的解散、清算等均進行了較詳細的規(guī)定。這些規(guī)定均涉及公司主體的基本要素,是對公司組織體的基本支撐,使公司能夠成為法律關(guān)系中的“人”,對內(nèi)可以組織管理,對外可以參與到經(jīng)濟活動中,享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)、履行職責(zé)。
公司法是公司營運法。公司法對公司如何進行正常的經(jīng)營活動進行了根本性的規(guī)定。公司法要求公司在經(jīng)營活動中必須按照商事活動規(guī)律以不同的公司組織形態(tài)進行。對有限責(zé)任公司、股份有限公司、上市公司、一人有限公司和國有獨資公司提出了不同的法律要求,使這些主體在享有共同的權(quán)利義務(wù)、履行法定職責(zé)的同時,又具有一定的差異性。公司法對公司在出資、證券發(fā)行、資金籌措、經(jīng)營方針、投資計劃、公司的財務(wù)預(yù)算和決算、利潤的分配和虧損的彌補、公司注冊資本的增加和減少、公司內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置、相關(guān)決議的執(zhí)行等公司營運活動所涉及方方面面的問題均做了安排和規(guī)定,并且在公司的營運過程中,明確了公司治理結(jié)構(gòu)中的“三會一層”及相關(guān)人員彼此的職責(zé),公司所要履行的信息披露和相關(guān)程序等。公司法的這些規(guī)定,保證了公司正常的經(jīng)營活動。
公司法是公司監(jiān)管法。公司法對公司的規(guī)范運作進行了全面的規(guī)定,從內(nèi)外兩方面進行管理和監(jiān)督。在公司外部,公司法賦予了有權(quán)機構(gòu)對公司的監(jiān)督管理,要求公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾監(jiān)督。公司法規(guī)定了公司在經(jīng)營活動過程中享有權(quán)利的同時,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),尤其是規(guī)定了相當(dāng)多的禁止性條款,使公司及其相關(guān)人受到法律的約束,公司在經(jīng)營活動中必須接受相關(guān)部門的檢查監(jiān)督,依法履行法定義務(wù);在公司內(nèi)部,公司法通過對公司治理結(jié)構(gòu)的安排,使公司股東會(股東大會)、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理層各行其是,相互制衡,公司的經(jīng)營活動受到監(jiān)督管理。公司法通過類別股東大會制度、累積投票制度、獨立董事制度、關(guān)聯(lián)股東回避制度、股東派生訴訟制度等一系列權(quán)利和制度性安排,加大了對大股東、控股股東、實際控制人的約束,加重了他們的法律責(zé)任、強化了對他們的管理和監(jiān)督,充分保護公司的整體利益和中小股東的合法權(quán)益。
公司法的意義和作用是不言而喻的。公司法所調(diào)整規(guī)范的對象范圍是極其廣泛的,內(nèi)容也極其豐富,涉及商品經(jīng)濟領(lǐng)域的所有方面。雖然公司法是以調(diào)整規(guī)范商事主體公司法人為出發(fā)點和目的,但公司法人的活動涵蓋全社會。因此,公司法不但對公司的規(guī)范運作和健康發(fā)展起到至關(guān)重要的作用,還對推動社會經(jīng)濟的發(fā)展進步具有積極意義。
由于工作的性質(zhì),我在近三十年資本市場的監(jiān)管工作實踐中深深體會到公司法的重要性。無論我在上海證券交易所、投資者服務(wù)中心,還是在全國股轉(zhuǎn)公司、北京證券交易所工作,與擬上市公司、上市公司、掛牌公司打交道是我工作的重要內(nèi)容。眾所周知,證券交易場所是證券市場的組織者、營運者和監(jiān)管者,其中對上市公司、掛牌公司的監(jiān)管是證券交易場所的重要職責(zé),負有對上市公司、掛牌公司的規(guī)范運營、信息披露、公司治理等監(jiān)督管理責(zé)任。這樣的工作性質(zhì),使我有機會深入學(xué)習(xí)公司法、運用公司法,并在實踐中對公司法律制度進行不斷的思考,逐步提升了我對公司法在資本市場重要作用的認識。
公司法在資本市場的重要性,一定程度上并不亞于證券法。可以說,證券法和公司法這兩大法律鑄就了資本市場法律體系的基石。以此為基礎(chǔ),演繹出資本市場一系列法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律業(yè)務(wù)規(guī)則,形成了資本市場的法律制度框架和體系。沒有證券法,資本的一二級市場就無從建立,也不存在證券的發(fā)行、上市、交易和結(jié)算制度,證券監(jiān)管機構(gòu)、證券交易場所、上市公司、掛牌公司、中介機構(gòu)、投資者等資本市場的監(jiān)管要素和市場要素也就失去了法律地位和法律依據(jù),證券法已經(jīng)成為資本市場的組織、運行和監(jiān)督管理的基本法律,它是資本市場的四梁八柱。同樣,公司法對于資本市場具有畫龍點睛的作用。作為資本市場最重要、最基本的市場要素,擬上市公司、上市公司、掛牌公司是資本市場的核心。它是中介機構(gòu)的服務(wù)對象和投資者投資交易的對象,沒有公司就不會有一級市場的發(fā)行,也沒有二級市場的交易,證券經(jīng)營機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)就失去了服務(wù)對象,投資者也失去了投資標(biāo)的。可以說,資本市場是圍繞著擬上市公司、上市公司、掛牌公司運轉(zhuǎn)并由此形成了證券的發(fā)行、上市、交易、并購重組、登記結(jié)算等資本市場的主要內(nèi)容,衍生出資本市場的各種業(yè)務(wù)和產(chǎn)品。公司法的作用恰恰在于規(guī)范公司,組織、運營和監(jiān)督管理公司,資本市場的核心要素是在公司法框架下生存和發(fā)展的。對于資本市場而言,公司法和證券法實際上是一個硬幣的兩面,公司法上的股份公司是資本市場上的擬上市公司、上市公司和掛牌公司,公司法中公司股份的募集和轉(zhuǎn)讓是資本市場股票的發(fā)行與交易,公司法上股東是資本市場的投資者,殊途同歸。公司法和證券法又是點與面的關(guān)系,公司法僅僅規(guī)制資本市場上的公司,并不涉及資本市場的其他方面,而證券法則對資本市場進行了全面的規(guī)定。具體到資本市場中的公司,公司法和證券法的側(cè)重點也有所不同,公司法主要對擬上市公司、上市公司、掛牌公司的公司治理和具體運作進行規(guī)范,證券法主要對擬上市公司、上市公司、掛牌公司的信息披露進行規(guī)范。其根本目的是保證公司的正常運營和健康發(fā)展,充分保護股東尤其是中小股東、投資者尤其是中小投資者的合法權(quán)益。
正是基于以上認識,我對公司法的關(guān)注并不亞于對證券法的關(guān)注,學(xué)習(xí)研究公司法,思考公司法在實踐中的相關(guān)問題始終是我的興趣所在。《公司法諸問題研究》一書就是我思考研究公司法以及公司法在實踐中應(yīng)用的點滴體會,所羅列的五大問題形成了本書中的5章22節(jié)。
第一章,公司法中的立法問題。該章重點討論了公司法修改的相關(guān)情況,包括1993年公司法的意義和主要內(nèi)容,2005年公司法修改的原因、過程、主要內(nèi)容、評價并對2021年最新一輪的公司法修訂一讀稿在修訂的必要性、指導(dǎo)思想和主要內(nèi)容方面進行了簡單介紹。在此基礎(chǔ)上,重點對我國現(xiàn)行公司法的修改進行深入細致的討論,綜述了公司法修改的相關(guān)觀點,提出了公司法修改的指導(dǎo)思想、基本邏輯、與相關(guān)法律的聯(lián)動關(guān)系,并在公司法組織形態(tài)、發(fā)行與承銷、股東和董監(jiān)高、公司治理等大的方面提出了具體的修改建議。
第二章,公司法中的公眾公司問題。該章對公眾公司的基本概念和特征,歐盟、英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區(qū)等境外公眾公司法律制度,我國公司法中公眾公司實踐等進行了研究。重點研究了公眾公司的基本類型,對上市公司、掛牌公司、事實公眾公司進行了詳細的討論。對上市公司的概念、特征、基本情況,上市公司的依據(jù)、上市、板塊、交易、治理和信息披露;對掛牌公司的概念、特征、基本情況,掛牌公司的依據(jù)、掛牌、分層、交易、治理和信息披露,對事實公眾公司的概念、特征以及股份化公眾公司、摘牌公司、退市公司等進行了研究。
第三章,非公眾公司。該章對非公眾公司的概念、特征,英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區(qū)等主要國家和地區(qū)的非公眾公司法律制度進行了介紹,重點對非公眾公司三種類型進行了討論和研究,對非公眾化股份公司的概念、特征,非公眾化股份公司的程序包括設(shè)立的種類、條件、登記,非公眾化股份公司的內(nèi)容包括股份的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、公司治理和信息披露;對有限責(zé)任公司的概念、特征,有限責(zé)任公司的設(shè)立種類、設(shè)立條件和登記;對一人公司包括一人有限公司和國有獨資公司的概念、特征,一人有限公司的設(shè)立、國有獨資公司的治理等進行了詳細的討論。
第四章,公司法中的多種股權(quán)形態(tài)問題。該章分別對股權(quán)分置及股權(quán)分置改革、人民幣特種股票、優(yōu)先股、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)進行了詳細的研究。對股權(quán)分置的概念、歷史沿革和成因,股權(quán)分置改革的必要性、可行性,股權(quán)分置改革法律基礎(chǔ)、法律依據(jù),改革的具體內(nèi)容、程序以及對股權(quán)分置改革的評價進行了討論;對人民幣特種股票的概念與特征、成因與沿革、依據(jù),人民幣特種股票的內(nèi)容與程序,人民幣特種股票的問題與出路進行了探討;對優(yōu)先股的概念與特征、分類與作用、優(yōu)先股的屬性,英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區(qū)等主要國家和地區(qū)優(yōu)先股的規(guī)定,優(yōu)先股的法律依據(jù),優(yōu)先股的內(nèi)容和程序等進行了探討和研究。對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的概念、特征,美國、英國、日本、我國臺灣和香港地區(qū)等有關(guān)雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)定,我國雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的實踐、依據(jù)、內(nèi)容和程序包括雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的主體、數(shù)量和比例、特別表決權(quán)的轉(zhuǎn)換、信息披露和投資者保護等進行了較詳細的研究。
第五章,公司法中的公司治理問題。該章對公司治理的概念與特征,邏輯與目標(biāo),發(fā)展與趨勢,英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區(qū)等境外主要國家和地區(qū)公司治理的基本情況,我國公司治理的基本情況、依據(jù)及公司治理存在的問題、對策進行了初步的探討。在此基礎(chǔ)上又對股東與股東大會,董事與董事會,監(jiān)事會與經(jīng)理層進行較為詳細的研究,分別對大股東、控股股東、實際控制人、中小股東與公眾股東,股東大會職權(quán)、程序和內(nèi)容,控制權(quán)問題所涉及的爭奪、僵局、讓與以及因此所出現(xiàn)的問題、解決途徑,異議股東請求權(quán)、分類表決和回避、股東權(quán)利濫用、關(guān)聯(lián)交易,董事的資格、權(quán)利義務(wù)、獨立董事制度及獨立董事獨立性問題,董事與獨立董事的法律責(zé)任,董事會在公司治理中的權(quán)力分配,監(jiān)事的資格、職責(zé)、性質(zhì)、特點,監(jiān)事會的職權(quán)和問題,經(jīng)理的性質(zhì)、職權(quán)、其他高級管理人員和內(nèi)部控制人問題等進行了詳細的分析和研究。
在寫作過程中,面對眾多的問題和浩瀚的內(nèi)容,我試圖在以下幾個方面作出努力:一是盡量反映所涉問題的基本概念和特征,無論是大的問題還是具體的問題都對基本概念和特征進行了討論;二是盡量反映出所涉問題的歷史風(fēng)貌,因而對問題的歷史沿革、成因等進行了梳理,并在可能的情況下進行適當(dāng)?shù)脑u價;三是盡量追蹤境內(nèi)外公司立法和公司實踐情況,在對境外情況的介紹中主要列舉英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區(qū)的法律制度和實踐,兼顧了海洋法系和大陸法系制度體系的不同,以便更全面地了解境外公司法律制度和實踐;四是盡量展現(xiàn)所涉問題的法律依據(jù),包括法律法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件及自律規(guī)則等;五是盡量兼顧實體內(nèi)容和形式程序,并以實體內(nèi)容為主,在必要的情況下對實體內(nèi)容用案例加以說明;六是盡量對每一章節(jié)所涉及的具體問題進行羅列并加以研究,提出問題的對策等。
本書涉及的五大問題盡管是公司法中的重要問題,但并不是公司法的全部,公司法的其他問題沒有納入本書的內(nèi)容并不能說明這些問題不重要,不值得研究。實際上,公司法中所要研究的其他問題仍具有十分重要的意義。比如,公司法中的資本問題、公司的合并分立問題、公司的財務(wù)問題、公司的法律責(zé)任問題等,對這些問題的研究在公司法和公司實踐中同樣具有重要的意義。之所以研究這五大問題,相對來說和本人的工作經(jīng)歷和工作需要關(guān)系密切,也是本人最關(guān)注和熟悉的,且現(xiàn)實意義較大。這些問題要么是當(dāng)前的市場熱點,要么是較為冷僻但具有實踐意義,要么是公司實踐和資本市場的重點問題。
一是公司法立法和修改問題。這是目前的熱點問題。1993年頒布實施的公司法自2005年的大修改之后,至今有17年了。十七年來,我國公司法律實踐出現(xiàn)了許多新的情況,與公司法等密切相關(guān)的法律也發(fā)生了較大的變化。我國民法典正式頒布實施,證券法經(jīng)過了大修改也已正式施行,我國刑法也在不斷的修訂并日漸完善。十七年來,我國社會經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進,作為社會經(jīng)濟重要主體的公司也在不斷的發(fā)展變化,在公司實踐活動中出現(xiàn)了許多新情況、新問題,需要從立法的層面加以考慮,實踐中的經(jīng)驗教訓(xùn)也需要進一步地在法律中被汲取和不斷完善。正因為如此,近年來理論界、實務(wù)部門也在積極呼吁修改公司法。公司法的修改目前已正式納入立法計劃,對該法的修改正在進行中并形成了公司法修改的一讀稿。
二是公眾公司問題。研究公眾公司問題對公司法和公司實踐現(xiàn)實意義極大。從境外實踐看,公眾公司和非公眾公司的劃分正成為世界各國和地區(qū)公司組織形式的重要劃分模式。公眾公司和封閉公司的劃分本就源于英美法系,在美國、英國等國家,均通過法律對公眾公司概念予以細化界定,并匹配相應(yīng)的信息披露和公司治理要求。在日本、我國臺灣地區(qū)等深受大陸法系影響、傳統(tǒng)上并沒有公眾公司概念的國家或地區(qū),也逐漸出現(xiàn)公眾公司概念,如日本直接在公司法中規(guī)定了公眾公司,我國臺灣地區(qū)雖然沒有直接規(guī)定公眾公司,但界定了閉鎖性股份有限公司,同時對其他具有涉眾性的公司應(yīng)當(dāng)履行信息披露義務(wù)等進行了規(guī)定。
(相關(guān)資料圖)
從我國資本市場來看,經(jīng)過不斷實踐,已經(jīng)形成了由上市公司、非上市公眾公司為主的公眾公司群體以及一定規(guī)模股東的公眾化股份公司,并形成了大量涉及上市公司的法律法規(guī)、規(guī)章制度和證券自律監(jiān)管機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定,形成了以《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》《非上市公眾公司信息披露管理辦法》為代表的非上市公眾公司部門規(guī)章、規(guī)范性文件及交易場所自律規(guī)則等一系列證券監(jiān)管規(guī)章制度。公眾公司不但在法律上具有大量的實質(zhì)性規(guī)定,在監(jiān)管上也積累了大量的實踐經(jīng)驗,目前公眾公司概念已在資本市場實踐中廣泛使用。公眾公司的概念在公司法中規(guī)定已經(jīng)具備了較充分的法律和實踐基礎(chǔ)。進一步研究公眾公司的概念和內(nèi)容,強化公眾公司在法律上的地位,加強公眾公司在實踐中的運用,有利于公司的治理、信息披露、正常運營,有利于保護股東尤其是中小股東的合法權(quán)益,有利于加強公司法和證券法的對接,有利于資本市場的健康發(fā)展。
三是非公眾公司問題。非公眾公司是公眾公司繞不開的話題。研究公眾公司對資本市場具有重要意義,但要理解掌握公眾公司,離不開對非公眾公司的關(guān)注。這是因為公眾公司的另一面就是非公眾公司。從各國公司立法和公司實踐看,公眾公司的發(fā)展和非公眾公司緊密相連,在許多情況下,兩者相互轉(zhuǎn)換。公眾公司的發(fā)展歷史也必然伴隨著非公眾公司的發(fā)展史,兩者相互依存又彼此不同。如果不搞清楚非公眾公司所涉及的相關(guān)問題就無法研究透公眾公司,更無法在立法上對公眾公司進行規(guī)定,使公司法律實踐遇到困難。而我國目前對公眾公司的研究本身就不足,對非公眾公司研究和立法更顯不夠。正因為如此,在對公眾公司深入研究的同時,本書用專章討論非公眾公司中的諸多問題十分必要。
四是多種股權(quán)形態(tài)問題。對公司法中多種股權(quán)形態(tài)的研究是公司法立法和理論研究的薄弱環(huán)節(jié)。或許有人認為本書中研究的股權(quán)分置、人民幣特種股、優(yōu)先股和雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)4個具體問題,或成為歷史或被邊緣化或在實踐中較少使用,研究的意義似乎并不大。但我認為,對這4個問題的研究很有必要。認真總結(jié)股權(quán)分置改革,具有借鑒意義。雖然股權(quán)分置因股權(quán)分置改革的順利完成,不再在公司法和公司實踐的視野中,但股權(quán)分置改革是我國資本市場上里程碑式的事件,對我國資本市場的影響極其深遠。作為曾經(jīng)的參與者,那段記憶仍被清晰地保留在我的腦海里。一直以來,我都想著應(yīng)當(dāng)對其進行認真的討論、分析、總結(jié),尤其是在股權(quán)分置及其改革所涉及的法律、投資者保護等方面仍然具有借鑒意義。對于人民幣特種股票、優(yōu)先股和雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的研究更具有現(xiàn)實意義。一方面,人民幣特種股票,即俗稱的B股市場目前的狀況令人擔(dān)憂,對其基本情況、存在的問題和未來的出路更應(yīng)該引起人們的重視和思考,因此有必要從實踐和法律的角度進行討論。優(yōu)先股所具有的股債結(jié)合和形股實債的特性對于一些公司所具有的吸引力并未被真正地發(fā)掘出來,在實踐中,作為一種融資工具并未被我國的公司很好地利用。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)對于創(chuàng)新性企業(yè)的作用越來越明顯,但在法律和實踐中,對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的認識和使用同樣不足。因此,進一步了解、研究和探索公司法中的這些問題對于完善公司法律制度、豐富公司實踐意義很大。
五是公司治理問題。這一問題是公司和資本市場中的永久且重要的議題。公司治理在現(xiàn)代企業(yè)中所處的重要地位是顯而易見的。公司治理是現(xiàn)代企業(yè)和非現(xiàn)代企業(yè)區(qū)分的重要標(biāo)志。現(xiàn)代企業(yè)是公司的一個較高形態(tài),范圍廣、分工細、參與人員多、業(yè)務(wù)涉及面寬、經(jīng)營較為復(fù)雜。公司股東很難參與公司具體的經(jīng)營活動,必須要有一個治理結(jié)構(gòu)和管理框架,以便公司能夠進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營,所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離是現(xiàn)代企業(yè)的基本特征;而非現(xiàn)代企業(yè)由于不具備上述特點,公司治理相對弱化。對于一個現(xiàn)代企業(yè)尤其是公眾公司,歸根結(jié)底主要從事生產(chǎn)經(jīng)營、公司治理和信息披露三項重要工作。生產(chǎn)經(jīng)營是公司成立的基礎(chǔ)和目的。在商事領(lǐng)域和公司法下,公司成立的目的是生產(chǎn)經(jīng)營、創(chuàng)造價值、追求盈利、獲得利潤。如果非此目的,公司成立也就沒有基礎(chǔ);信息披露是股東和投資者了解公司、行使權(quán)利、參與治理的重要依據(jù)和渠道。在公司的生產(chǎn)經(jīng)營、公司治理與信息披露三者關(guān)系中,生產(chǎn)經(jīng)營是公司的出發(fā)點和歸宿,信息披露是公司存在的前提,公司治理是公司的核心和運轉(zhuǎn)指揮中心。沒有好的公司治理,公司無法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營,也不能很好地進行信息披露。因此,公司治理對于公司的生產(chǎn)經(jīng)營和信息披露十分重要,它對公司的健康發(fā)展、資本市場的“三公”、保護股東和投資者合法權(quán)益具有決定性作用。但在實踐中,形成良好的公司治理并非易事。由于公司在運營中的復(fù)雜性、股東及各方參與者利益的多重性,大小股東之間、所有者與管理者之間、外部人與內(nèi)部人之間存在著這樣那樣的矛盾和不平衡,如何有效地經(jīng)營公司,形成良好的公司治理始終是公司法制和公司實踐的難點,需要不斷的研究和探索,尋找解決公司治理的最佳方案。